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新《反不正当竞争法》涉及旅行社行业要点解读

发布时间:2017-12-13

 

 

2017114日,赋有“市场经济宪法”之称的《反不正当竞争法》,施行23年来首次修订后公布,自201811日起施行。

新修订的《反不正当竞争法》(以下简称本法),删除了涉及反垄断法、招标投标法、商标法已有规定的条文;完善了对不正当竞争行为和经营者的定义;对典型的不正当竞争行为如市场混淆、商业贿赂、引人误解的商业宣传、侵犯商业秘密等行为进行了界定;加大行政处罚及民事赔偿力度;违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

本法涉及旅行社经营的诸多方面,违反最高可处三百万元以下的罚款,须引起旅行社的高度重视。笔者针对本法涉及旅行社行业的要点解读如下,以飨广大旅游从业人员。

一、不正当竞争行为和经营者的概念

本法第二条规定:

【不正当竞争行为】“是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。

本法修订增加了“消费者”,明确本法保护的客体是“市场竞争秩序”以及“经营者或者消费者的合法权益”。旅游者作为消费者之一,也受本法的保护。

【经营者】“是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织”。

旅行社属于本法规范的经营者之一,在从事旅游产品设计、营销、提供旅游服务时,不得有不正当竞争行为。

二、行业组织的义务性规定

本法第五条是社会监督权的规定,修订增加了行业组织的义务性规定:“行业组织应当加强行业自律,引导、规范会员依法竞争,维护市场竞争秩序”。

这一条款,是本法规定行业组织应当积极履行的法定义务。

三、市场混淆行为的范围界定

本法第六条对市场“混淆行为”进行了准确的界定,规定“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:

(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;

(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);

(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;

(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

其中有一定影响,非穷举的列出在商品名称、包装、装潢、名称、姓名、域名、网页等方面引人误认的均属于混淆行为,涵盖了目前实践中常见的混淆商业标识的行为,凡是足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为均属于反不正当竞争法所打击的混淆行为;增加了兜底条款第(四)项规定,以顺应市场变化出现新的混淆行为,防止遗漏。

违反本条的赔偿标准:权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

违反本条的处罚标准:由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。

经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的,应当及时办理名称变更登记;名称变更前,由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。

四、商业贿赂的对象和构成界定

本法第七条对贿赂对象进行了更准确的界定,规定“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:

(一)交易相对方的工作人员;

(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;

(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”

旅行社必须重视:本法将交易相对方的旅行社的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的旅行社或者个人以及利用职权或者影响力影响交易的旅行社或者个人,纳入商业贿赂规制范围;并规定旅行社的工作人员进行贿赂的,在无反证的情况下将被认定为旅行社的行为。

违反本条的处罚标准:经营者违反本条规定贿赂他人的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。

值得注意的是:19990622日发布的,原国家工商局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》(工商公字〔1999〕第170号)如下:“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为,其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人,还是给予与交易行为密切相关的其他人,也不论给予或收受这种利益是否入帐,只要这种利诱行为以争取交易为目的,且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争,就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物,按旅行团人数以人头费停车费等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物,属于以不正当利益争取交易,给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定,构成商业贿赂行为,应当依法予以查处。”

笔者认为根据本法第七条第二款规定,同时具备以下情形的,并不构成商业贿赂行为:

以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金;

支付和接受折扣、佣金的经营者如实入账;

不影响其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争。

五、虚假宣传行为的范围延伸

本法第八条对经营者虚假宣传行为作出规定:

经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

上述规定中,虚假宣传的内容即商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉作虚假或者引人误解的商业宣传,这一规定主要针对电子商务领域虚假宣传、刷单问题严重的情形提出,遏制电商进行虚假交易、刷单、删除差评等行为,以及虚假交易的组织者的组织行为均将纳入本法打击范围。该规定的出台和执行,将促使经营者之间的竞争,更加公平、诚信。

违反本条的处罚标准:经营者违反本条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

本法第十一条还规定:“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

违反本条的处罚标准:由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。

六、侵犯商业秘密行为的界定

本法第九条规定:“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”

本法对商业秘密的概念做出了新的界定,将商业秘密的构成要件,从原来的秘密性、保密性、价值性、实用性四要素,缩减为秘密性、保密性、价值性三要素;即不再强调本法所保护的商业秘密应当具有实用性,创意方案尚未付诸实用也可以属于商业秘密;此外,对于侵犯商业秘密的手段增加了欺诈方式获取。

违反本条的赔偿标准:权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

违反本条的处罚标准:由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。

七、规制互联网特有的技术手段不正当竞争行为

本法第十二条规定:“经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;

(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

对于上述互联网行业技术手段以外的不正当竞争行为,全国人大法工委认为属于传统不正当竞争行为在互联网的延续,对此应适用本法其他相关规定进行规制。

违反本条的处罚标准:由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。

八、对涉嫌不正当竞争行为的调查措施

本法第十三条至第十六条,对涉嫌不正当竞争行为的调查措施及其相关内容作出了明确规定。

明确了监督检查部门调查时可以采取进入场所、询问情况、查询复制资料、查封扣押财物、查询银行账户等措施,并规定了监督检查部门采取上述措施时,应当按本法规定书面报告,并经批准。

违反本条的处罚标准:妨害监督检查部门依照本法履行职责,拒绝、阻碍调查的,由监督检查部门责令改正,对个人可以处五千元以下的罚款,对单位可以处五万元以下的罚款,并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。

经营者违反上述三至八的规定,从事不正当竞争,有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的,依法从轻或者减轻行政处罚;违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

九、不正当竞争行为处罚公示

经营者违反本法规定从事不正当竞争,受到行政处罚的,由监督检查部门记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。

十、经营者财产优先承担民事责任

经营者违反本法规定,应当承担民事责任、行政责任和刑事责任,其财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

旅行社的合法权益受到不正当竞争行为损害的,应及时聘请律师维权向人民法院提起诉讼;通过民事诉讼,经营者和消费者可以救济由于不正当竞争行为而遭受的损害。

新修订的《反不正当竞争法》,涵盖了实践中常见的反不正当竞争行为,更具实践性与可操作性,对促进市场竞争更加公平、诚信、健康发展意义重大。

                                                    

王立群律师撰稿